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Proposta di modifica dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici

Atto di  segnalazione n. 5 del 12 dicembre 2018
Recante  la proposta di modifica dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del Codice dei  contratti pubblici
Approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera 1141 del  12 dicembre 2018
Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

1. Premessa
Tra i  compiti assegnati all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) dall’art. 213  del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti  pubblici) rientra quello di cui al comma 3, lett. c), di segnalare al Governo e  al Parlamento proposte in ordine a modifiche occorrenti in relazione alla  normativa vigente.
In  considerazione di tale competenza, si intendono di seguito formulare alcune osservazioni  sull’art. 80, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui  prevede che le cause ostative alla partecipazione alle procedure di gara  individuate dai commi 1 e 2 operino nei confronti del socio unico di società di  capitali “persona fisica”, ovvero del socio di maggioranza in caso di società  con meno di quattro soci.

2. Quadro normativo di riferimento e relative  problematiche applicative
L’art.  80 del d.lgs. 50/2016, nel disciplinare le cause di esclusione dalla  partecipazione alle procedure d’appalto, individua, al comma 3, i soggetti nei  cui confronti rileva il cd. “pregiudizio penale”, ovvero la presenza di  determinate sentenze definitive di condanna di cui al comma 1 e l’applicazione  delle misure di prevenzione antimafia di cui al comma 2.
In  particolare, il comma 3 dispone che quando l’impresa partecipante è una società  di capitali l’esclusione va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la  misura interdittiva sono stati emessi nei confronti dei membri del consiglio di  amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi  institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di  direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di  direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona  fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro  soci.

La  norma in oggetto, se da una parte amplia, rispetto al previgente Codice,  l’ambito soggettivo di rilevanza delle sentenze di condanna e delle misure  personali di prevenzione (includendo nell’elenco dei soggetti che devono  possedere il relativo requisito i procuratori, gli institori e i soggetti che  esercitano i poteri di direzione e vigilanza), nella parte che qui interessa,  riproduce il contenuto del previgente art. 38 comma 1, lett. c), del d.lgs.  163/2006, sul quale, già in vigenza del vecchio Codice, erano sorte difficoltà  applicative a causa dell’ambigua formulazione della norma e all’assenza di un  orientamento giurisprudenziale unitario   in materia.

La  questione controversa era e rimane – in considerazione della riproposizione  della norma negli stessi termini da parte del nuovo Codice – l’interpretazione  da dare alla locuzione “persona fisica” e al significato dell’espressione  “socio di maggioranza”.

Al  riguardo, fin dall’entrata in vigore della norma sono sorti due diversi  orientamenti di pensiero: secondo una prima tesi interpretativa, più aderente  al dettato normativo, la norma è applicabile – e di conseguenza i requisiti di moralità  devono essere richiesti – solo nei confronti del socio persona fisica, anche  nel caso del socio di maggioranza nelle società con meno di quattro soci .
A  fondamento di tale tesi non vi sarebbe tuttavia solo il dato letterale,  consistente nel riferimento espresso della norma alle persone fisiche e la  circostanza che le condanne penali possono rilevare solo nei confronti delle  persone fisiche, ma anche un’interpretazione sistematica della norma, la quale,  misurando il grado di affidabilità del concorrente sulla condotta morale di  determinati soggetti, necessariamente richiede, affinché possa verificarsi tale  effetto di “contaminazione”, che vi sia un rapporto di immedesimazione organica  tra il soggetto interessato e l’impresa concorrente o almeno la dimostrazione  di un effettivo potere di influenza sulla gestione dalla società concorrente.  Tale condizione si realizza sicuramente nel caso del socio unico e del socio di  maggioranza persona fisica in una realtà societaria ristretta (con meno di  quattro soci), ma non sussiste necessariamente nel caso in cui il socio sia una  persona giuridica che agisce a sua volta tramite soggetti terzi. In tal senso  si è affermato che «non appare in alcun modo equiparabile la posizione del  socio unico persona fisica a quella del legale rappresentante del socio unico  persona giuridica, restando indimostrato che la gestione effettiva sia traslata  dagli amministratori e legali rappresentanti della mandante agli amministratori  e legali rappresentati del socio unico persona giuridica» (in tal senso  Consiglio di Stato 4372/2014; Id. 1593/2016; Id. 3619/2017). Un diverso  orientamento, tuttavia, adottando un criterio sostanzialistico, si è sviluppato  in direzione correttiva ed emendativa del dettato normativo, arrivando ad  includere nel novero dei soggetti da verificare anche la persona giuridica.

Secondo  il suddetto orientamento «non è ragionevole ed anche priva di razionale  giustificazione la limitazione della verifica sui reati ex art. 38 del d. lgs.  n. 163 del 2006 solo con riguardo al socio unico persona fisica o al socio di  maggioranza persona fisica per le società con meno di quattro soci, atteso che  la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non  può limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio  persona giuridica per il quale il controllo ha più ragione di essere,  trattandosi di società collegate in cui potrebbero annidarsi fenomeni di  irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti», sicché «se lo  spirito del Codice dei contratti pubblici è improntato ad assicurare legalità e  trasparenza nei procedimenti degli appalti pubblici, occorre garantire  l’integrità morale del concorrente sia se persona fisica che persona giuridica»  (cfr. Consiglio di Stato 2813/2016; Id. 3178/2017).

Entrambi  gli orientamenti interpretativi, in linea di principio condivisibili,  presentano tuttavia i loro limiti di fronte alle realtà societarie complesse.

L’enunciato  secondo cui il controllo del possesso dei requisiti di moralità non può che  riguardare il socio (unico o di maggioranza) persona fisica, proprio del primo  orientamento interpretativo, oltre ad affermare il principio della personalità  della responsabilità penale, ha il pregio di indicare nella proprietà azionaria  (totalitaria o di maggioranza) quell’elemento oggettivo, facilmente verificabile,  che attribuisce a un soggetto diverso dagli amministratori un rilevante potere  di influenza nella gestione della società che partecipa alla gara, in virtù dei  poteri di nomina e revoca e con riguardo al promovimento di azioni di  responsabilità nei confronti degli amministratori stessi.
Tuttavia,  il mancato riferimento della norma anche alle partecipazioni indirette rischia  di vanificare l’efficacia della stessa, consentendo a un soggetto al quale  l’appalto pubblico sarebbe precluso a causa dei suoi precedenti penali di  eludere i controlli, interponendo tra sé e la società partecipante uno schermo  societario.

Il  secondo orientamento, d’altro canto, se da una parte consente di andare oltre lo  schermo della persona giuridica [in tal senso, ad esempio, in alcune sentenze i  giudici aderiscono alla tesi dell’estensione della norma alla persona giuridica  al fine di ricomprendere nell’obbligo dichiarativo il socio unico o di  maggioranza (persona fisica) di quest’ultima (Consiglio di Stato 975/2017)],  presenta ugualmente le sue debolezze argomentative, laddove conduce a un  eccessivo ampliamento della sfera dei controlli nei confronti di soggetti per i  quali è dubbio che esista un potere di ingerenza effettiva nella gestione  della  società che partecipa alla gara. E  ciò che può avvenire, ad esempio, quando la società, socia di maggioranza della  società che partecipa alle gare, sia a sua volta partecipata in misura maggioritaria  da un’altra società. In tal caso, infatti, il controllo della società di  capitali, socia unica o di maggioranza della società aggiudicatrice, dovrebbe  estendersi, per effetto del medesimo principio per cui la stessa è  controllabile, anche a quest’ultima società   (ergo ai soggetti che hanno il potere di gestione, vigilanza e controllo  di quest’ultima ).
Non  ci si avvede, tuttavia, che allargando in tal modo i controlli viene meno quel  penetrante potere di condizionamento delle decisioni della società di capitali  a ristretta base sociale che, secondo il principio sostanzialistico mutuato dal  diritto europeo (e posto a fondamento della stessa tesi dell’estensione dei  controlli nei confronti della persona giuridica), è alla base del  riconoscimento della rilevanza della situazione soggettiva del socio quando  alla gara partecipa un soggetto in forma societaria.

Conclusioni
Come  indicato nel precedente paragrafo, la disposizione in esame, a causa della  formulazione poco chiara della norma, rischia di ingenerare dubbi in ordine all’esatta  delimitazione dell’ambito soggettivo di rilevanza dei motivi di esclusione  relativi alla presenza di provvedimenti a carattere penale, favorendo  l’adozione di comportamenti disomogenei da parte delle stazioni appaltanti.
Tale  pericolo è alimentato da un orientamento giurisprudenziale non univoco sul  punto che conduce, soprattutto nel caso di realtà societarie complesse, ora ad  allargare ora a restringere l’ambito soggettivo dei controlli.

Alla  rilevata situazione di incertezza interpretativa, tanto più grave quando si  verte in materia di cause di esclusione dalla partecipazione alle gare, in cui,  come è noto, vige il principio di tassatività, si aggiunge la preoccupazione –  più volte avvertita da questa Autorità nell’ambito della propria attività  istituzionale e rilevata anche nell’ambito dell’attività di alta sorveglianza  su specifici interventi svolta dall’Unità Operativa Speciale di cui all’art. 30  del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 – che una lettura troppo restrittiva  della norma possa condurre a una facile elusione del suo contenuto precettivo.  Può infatti essere sufficiente la creazione intenzionale di una sola società,  da anteporre all’impresa che partecipa alla gara, per consentire  all’imprenditore che effettivamente ne detiene il controllo e sul quale gravano  precedenti penali escludenti di accedere agli appalti pubblici.

Non  di meno una modifica normativa volta a precisare l’inclusione anche delle  persone giuridiche tra il socio unico o di maggioranza da verificare (mediante,  ad esempio, l’eliminazione dalla norma del riferimento alla “persona fisica), potrebbe  essere una soluzione non adeguata a risolvere le criticità evidenziate in  premessa, dal momento che lascerebbe indeterminati i soggetti che, nell’ambito  della persona giuridica, dovrebbero essere effettivamente verificati.

Da  una parte infatti, i controlli potrebbero fermarsi alle figure degli  amministratori con potere di rappresentanza che hanno il potere di esprimere la  volontà dell’ente ed escludere, quindi, il socio di maggioranza indiretto  (colui che detiene la proprietà totale o maggioritaria delle quote/azioni della  società controllante), ma, secondo altra interpretazione, potrebbero  ricomprendere quest’ultimo e anche tutti i soggetti che, ai sensi del medesimo  comma 3 dell’art. 80, sono ordinariamente scrutinabili all’interno delle  società di capitali, con un ampliamento della sfera dei controlli che non solo  si ritiene eccessivo ed estremamente oneroso da sostenere per le stazioni  appaltanti, ma anche sostanzialmente inutile e in contrasto con la ratio stessa  del legislatore, poiché il controllo sarebbe rivolto verso soggetti in capo ai  quali è indimostrata l’esistenza di un potere di gestione effettiva nei  confronti della società che partecipa alla gara.

Ciò  non toglie che una modifica della norma in questione sia opportuna al fine di  dare uniformità all’applicazione della stessa sul territorio nazionale e  coordinare le attività amministrative, nonché in chiave di deflazione del  contenzioso innanzi al giudice amministrativo. Tale modifica non può che andare  nel senso sostanzialistico evidenziato dal legislatore nazionale, in conformità  alle indicazioni del legislatore europeo. Infatti, se lo spirito del Codice dei  contratti pubblici è quello di assicurare la legalità e la trasparenza nei  procedimenti degli appalti pubblici, potrebbe essere opportuno, al di là della  forma giuridica di partecipazione, verificare i requisiti di moralità non solo  nei confronti dei soggetti attraverso i quali ordinariamente la società agisce,  ma anche in capo al soggetto che, in virtù della proprietà totale o  maggioritaria del capitale della società, esercita sulla stessa un potere di  condizionamento effettivo della gestione della società, anche nel caso in cui  la maggioranza sia indirettamente acquisita tramite società controllate o  fiduciarie, in analogia a quanto previsto dal numero 1 in combinato disposto  con il numero 2 dell’art. 2359 del c.c., in relazione al controllo di diritto  diretto e indiretto.

Alla  luce delle suddette considerazioni, qualora si consideri di interesse  prioritario introdurre misure antielusive delle norme in materia di accesso  agli appalti pubblici nei confronti degli operatori economici che partecipano  in forma societaria, si segnala l’opportunità di una modifica della norma in  esame nel senso di ricomprendere tra i soggetti da verificare nel caso delle  società di capitali “il soggetto, persona  fisica che detiene la totalità ovvero la maggioranza anche indiretta delle  quote o dei titoli rappresentativi del suo capitale sociale”.

Al  contempo, si segnala l’opportunità di valutare anche un allineamento tra il Codice  dei contratti pubblici e il decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice  Antimafia), laddove nell’individuare l’ambito   soggettivo dei rispettivi controlli nei confronti delle società di  capitali, l’uno (il Codice dei contratti pubblici) fa riferimento alle società fino  a tre soci, mentre l’altro (il Codice antimafia), all’art. 85, comma 2, lett.  c), fa riferimento alle società fino a quattro soci, considerato che la ratio non può che essere la medesima,  ovvero estendere i controlli ai soggetti che nell’ambito delle società a  capitale sociale ristretto, hanno un presumibile e altamente probabile potere  di controllo all’interno della società.

Raffaele Cantone

Nel decreto semplificazione, c’è spazio solo per gli illeciti professionali!

Art. 5
Norme in materia di semplificazione e accelerazione delle procedure negli appalti pubblici
sotto soglia comunitaria

1. All’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la lettera c) e’ sostituita dalle seguenti: «c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si e’ reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita’ o affidabilita’;
c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di
ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti
suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre
sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravita’ della stessa;».

2. Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indicono le gare, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonche’,in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi,
alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.

Consorzio: il consorziato può essere estromesso anche in fase di gara

Col primo motivo l’appellante denuncia l’errore commesso dal Tribunale nel respingere la censura con cui era stato dedotto che la liquidazione coatta della So.Co.Fat. non avrebbe potuto incidere sui requisiti di partecipazione del CNCP trattandosi di vicenda organizzativa interna a quest’ultimo, irrilevante nei rapporti esterni con la stazione appaltante. Componente del RTI capeggiato dalla Engie Servizi sarebbe stato, infatti, il solo CNCP, per cui solo questo avrebbe assunto la veste di concorrente.
 
Il dolo è fondato
Il CNCP è un consorzio di società cooperative di produzione e lavoro costituito ai sensi della legge 25/6/1909 n. 422.
 
I consorzi in questione, in base all’art. 4 della citata legge, sono soggetti giuridici a se stanti distinti, dal punto di vista organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte.
 
I detti consorzi, pertanto, partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti loro propri, e, nell’ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè suoi interna corporis.
Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio (in termini Cons. Stato, A. P., 20/5/2013, n. 14; Sez. V, 17/7/2017, n.3505).
 
Concorrente è quindi solo il consorzio, mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa, con la conseguenza che quest’ultima all’occorrenza può sempre essere estromessa o sostituita senza che ciò si rifletta sul rapporto esterno tra consorzio concorrente e stazione appaltante (C.Si 2/1/2012, n. 12; Cons. Stato, Sez. VI, 29/4/2003, n. 2183).
 
La circostanza che anche la consorziata indicata quale esecutrice debba dichiarare il possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale (oltre che speciale), non è idonea a giustificare una diversa conclusione, atteso che il detto possesso è richiesto al solo fine di evitare che soggetti non titolati possono eseguire la prestazione.
 
La perdita dei requisiti in questione da parte della consorziata esecutrice comporta semplicemente l’onere di estrometterla o sostituirla con altra consorziata, ma non incide sul possesso dei requisiti di partecipazione del consorzio concorrente.
 
Dalle considerazioni svolte discende che nella fattispecie la messa in liquidazione della So.Co.Fat. non poteva incidere sui requisiti di partecipazione del CNCP e conseguentemente non poteva determinare l’esclusione dalla gara del RTI capeggiato dalla Engie Servizi.
 
A quanto sopra è appena il caso di aggiungere che dalle considerazioni svolte deriva, per logica conseguenza, che l’estromissione della So.Fo.Cat. non impatta col divieto di apportare modifiche soggettive del concorrente nella fase dell’evidenza pubblica.

Al via la riforma del codice dei contratti pubblici

Pronto un decreto legge con il ritorno al regolamento di attuazione e più discrezionalità per le stazioni appaltanti (supportate da ANAC anche in veste di “consulente”); si potranno affidare i lavori al prezzo più basso fino alla soglia dei 5,2 milioni e di utilizzare la procedura negoziata fino a 2,5 milioni.

Al via la riforma del codice dei contratti pubblici con il ritorno al regolamento di attuazione e con più discrezionalità per le stazioni appaltanti (supportate da Anac anche in veste di «consulente»); immediate modifiche al codice con un decreto-legge che consente di affidare i lavori al prezzo più basso fino alla soglia dei 5,5 milioni e di utilizzare la procedura negoziata fino a 2,5 milioni; previsto anche l’appalto integrato su un progetto definitivo semplificato per lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria; ripristinato l’incentivo ai tecnici delle amministrazioni anche per la progettazione.

Prende così forma lo «smontaggio» del codice dei contratti pubblici già annunciato.
 
Nello schema di decreto legge sulle semplificazioni, che entro 60 giorni dalla sua pubblicazione in Gazzetta dovrà essere convertito in legge, un primo intervento consiste nella messa a regime della progettazione «semplificata» per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria cosi da consentire l’affidamento dei lavori sulla base di un progetto definitivo meno articolato e quindi di ricorrere al l’appalto integrato. Si semplifica inoltre la fase di affidamento dei contratti di lavori sotto i 5,5 milioni alzando da un milione a 2,5 milioni il limite per l’utilizzo delle procedure negoziate. Per il subappalto si elimina l’esclusione del concorrente per carenza di requisiti del subappaltatore e si rende facoltativa la richiesta della terna dei subappaltatori. Una importante novità è rappresentata dalla facoltà di utilizzo del criterio prezzo più basso per i lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria, quando l’affidamento degli stessi avviene, in generale, sulla base del progetto esecutivo e per i lavori di manutenzione ordinaria; «ciò in quanto, in tali ipotesi appare oneroso e anti economico l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa».

Il futuro nuovo codice (da completare entro un anno) dovrà «restituire alle disposizioni semplicità e chiarezza di linguaggio, nonché ragionevoli proporzioni dimensionali quanto al numero degli articoli, dei commi e delle parole». Si tratterà di una regolazione per disciplina soprattutto «per principi» quindi molto vicina alle direttive e dal tagli semplificato, possibilmente diversificata per lavori, forniture e servizi che assicuri l’efficienza e la tempestività delle procedure di affidamento di gestione e di esecuzione.

L’idea portante della riforma è puntare sulla «discrezionalità e responsabilità delle stazioni appaltanti, anche nell’ottica di assicurare maggiore flessibilità nell’utilizzo delle procedure di scelta del contraente», ma con il supporto dell’Anac (nell’ambito della vigilanza collaborativa, ma anche come consulente delle stazioni appaltanti) e di altre pubbliche amministrazioni. Per i contratti sotto la soglia comunitaria, viene inserita la possibilità per la stazione appaltante di esaminare le offerte tecniche ed economiche prima di effettuare la verifica dei requisiti di cui all’articolo 80. Viene anche semplificata la disciplina del Dgue (documento di gara unico europeo) per assicurare maggiormente la semplificazione nei sistemi e nelle procedure che prevedono una preliminare fase di ammissione, per lavori servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria.

RIBADITA LA CONDOTTA DEL CONCORRENTE

Tar Napoli, sez. I, 2 novembre 2018, n. 6423
 
(….) Questo Tribunale aderisce al consolidato orientamento giurisprudenziale, a mente del quale “sussiste in capo al concorrente il dovere di dichiarare tutte le vicende pregresse, concernenti fatti risolutivi, errori o altre negligenze, comunque rilevanti ai sensi del ricordato art. 38, comma 1, lett. f), occorse in precedenti rapporti contrattuali con pubbliche amministrazioni diverse dalla stazione appaltante, giacché tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti tra partecipanti e stazione appaltante, senza che a costoro -OMISSIS- consentito scegliere quali delle dette vicende dichiarare sulla base di un soggettivo giudizio di gravità, competendo quest’ultimo soltanto all’amministrazione committente” (cfr. TAR Campania, sez. VIII, sentenza, 5 giugno 2018, n. 3690 che richiama Cons. Stato, Sez. V, 15/12/2016, n. 5290; 4/10/2016, n. 4108; 26/7/2016, n. 3375; 19/5/2016, n. 2106; 18/1/2016, n. 122; 25/2/2015, n. 943; 11/12/2014, n. 6105; 14/5/2013, n. 2610; Sez. IV, 4/9/2013, n. 4455; Sez. III, 5/5/2014, n. 2289).
 
La stazione appaltante dispone, invero, di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidatario di un contratto e tale discrezionalità può essere correttamente esercitata solo disponendo di tutti gli elementi necessari a garantire una compiuta formazione della volontà (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 14/2/18 n. 956).
 
Deve, peraltro, essere rilevato che il predetto obbligo dichiarativo costituisce espressione dei generali principi di lealtà e affidabilità contrattuale, posti a presidio dell’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali facenti capo alla pubblica amministrazione, con la conseguenza che incorre nell’esclusione dalla gara il concorrente che renda una dichiarazione non veritiera e comunque incompleta – e ciò a prescindere dalla connotazione soggettiva della scelta, e dunque dalla colposità o dolosità della condotta, che non rilevano ai fini dell’estromissione dalla procedura selettiva –, in quanto una simile omissione non consente alla stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di integrità e affidabilità professionale e quindi di effettuare i dovuti approfondimenti prima di decretare l’esclusione.
 
Trattasi di coordinate ermeneutiche tuttora valide, anche nella vigenza della nuova normativa di cui al citato art. 80 comma 5 lett. c) del nuovo codice, benché tracciate in relazione all’art. 38 comma 1 lett. f) del previgente codice degli appalti (ex multis, di recente, TAR Campania, 3690/2018 cit. che richiama TAR Puglia Bari, sez. I, sent. 19/4/18 n. 593, TAR Sicilia, Catania, sez. I, sent. 6/4/18 n. 712).

IL RUP PUÒ ESSERE UN COMMISSARIO DI GARA

Cons. St., sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6082
 
2.5. In favore di una lettura preclusiva del cumulo di funzioni si era espressa anche l’ANAC nel primo schema delle Linee Guida n. 3 che così recitava: “il ruolo di RUP è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice)“.
 
L’indirizzo dell’ANAC è mutato nel testo definitivo delle Linee Guida (poi approvate con determinazione dell’ANAC n. 1096 del 26 ottobre 2016) rielaborato, alla luce del parere del Consiglio di Stato n. 1767/2016, nel senso che “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza” (punto 2.2., ultimo periodo).
 
2.6. Un secondo e opposto orientamento giurisprudenziale ha invece interpretato l’art. 77 comma 4 in continuità con l’indirizzo formatosi sul codice antevigente, giungendo così a concludere che, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; T.A.R. Lecce, sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24; T.A.R. Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; T.A.R. Umbria, sez. I, 30 marzo 2018, n. 192).
 
2.7. Il Collegio ritiene di dare séguito a questo secondo orientamento, a ciò indotto dalle seguenti considerazioni.
 
2.7.1. Innanzitutto, vi è ragione di dubitare che l’art. 77 comma 4, nella sua versione ante correttivo, intendesse precludere al RUP la partecipazione alla commissione. Una tale lettura era stata avversata da questo stesso Consiglio di Stato nel parere n. 1767, del 2 agosto 2016, reso ad ANAC sullo schema di Linee Guida n. 3, nel quale la Commissione speciale aveva così censurato l’impostazione espressa nel documento all’esame: “…la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l’articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codice’ in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015). Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali...” (vedasi il punto “Pag. 3, par. 1.2., terzo periodo” del parere 1767/2016).
 
A seguire, la stessa ANAC era giunta ad affermare l’inesistenza di una tale automaticità allorché, nel testo delle Linee Guida licenziato il 26 ottobre 2016, aveva fatto riferimento alla circostanza che “il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza“.

PROCEDURA NEGOZIATA – LIMITI ALL’UTILIZZO DEL MEPA

Consiglio di Stato, sez. III, 10.10.2018 n. 5833
 
5.1. Il provvedimento ministeriale, impugnato in primo grado, ha infatti «richiesto l’evidenza dell’indizione di una selezione finalizzata alla formazione di un elenco di fornitori, ma di una indagine esplorativa di mercato preliminare alla selezione così come richiesto dalla norma di riferimento, ovvero l’evidenza dei criteri utilizzati per la scelta dei fornitori da un albo di operatori economici in uso presso la stazione appaltante».
 
5.2. Anche quando la stazione appaltante è obbligata a scegliere operatori economici presenti sul mercato elettronico, come è nel caso di specie (circostanza, questa, non contestata dallo stesso Ministero appellante), essa non è esonerata dall’obbligo di esperire una indagine esplorativa o, almeno, di indicare i criterî utilizzati per la scelta degli operatori, non potendosi distinguere tale ipotesi, come ha sostenuto l’odierna appellata nel ricorso proposto in primo grado (p. 23-25 del ricorso), da quella nella quale il ricorso al mercato elettronico e alla procedura interamente telematica gestita da Consip sia facoltativo per la stazione appaltante.
 
5.3. Evidente è, infatti, che in entrambe le ipotesi, per usare le parole stesse del Comune nel ricorso di primo grado, in assenza di criterî di scelta predeterminati non vi sia nessuna garanzia di imparzialità della scelta medesima, ben potendo la singola stazione appaltante invitare alla gara solo alcuni operatori perché, in ipotesi, più graditi e non invece quelli in grado di fornire le migliori garanzie nell’esecuzione della commessa nell’interesse pubblico.
 
5.4. Le stesse Linee Guida n. 4 dell’ANAC, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e aggiornate al d. lgs. n. 56 del 19 aprile 2017 con la delibera n. 206 del 1° marzo 2018, hanno chiarito, al punto 5.1.1., lett. c), che le stazioni appaltanti possano dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui vengano disciplinati, tra gli altri, i criterî di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo all’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pp.aa. o altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento.
 
5.5. L’opportunità di indicare almeno tali criterî risponde all’esigenza di evitare che il ricorso al mercato elettronico, sia esso facoltativo o, come in questo caso, obbligatorio per le stazioni appaltanti, si presti comunque a facili elusioni della concorrenza, poiché la stazione appaltante deve selezionare, in modo non discriminatorio, gli operatori da invitare, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, in numero almeno pari a cinque, sulla base dei criterî definiti nella determina a contrarre ovvero nell’atto equivalente.
 
5.6. Si vuole così evitare che anche il ricorso a cataloghi del mercato elettronico o standardizzati, in uso presso le stazioni appaltanti, presti il fianco all’aggiramento dei principî atti ad assicurare imparzialità, trasparenza, e par condicio tra gli operatori economici, quando pure qualificati e iscritti in detti elenchi, con la scelta di eventuali operatori “graditi” da invitare finanche in tali elenchi.
 
5.7. Ora, nel caso di specie, né l’una né l’altra modalità di preselezione (indagine di mercato o indicazione dei criteri selettivi) è stata posta in essere dal Comune appellato in quanto né la determina a contrarre né alcun altro atto del Comune stesso hanno evidenziato con esattezza i criterî di scelta dei cinque operatori presenti sul mercato elettronico.
 
5.8. Né giova al Comune appellato opporre, da ultimo nella propria memoria difensiva depositata il 26 luglio 2018, che esso avrebbe indicato nella determina a contrarre o nel capitolato allegato i criterî di selezione perché, diversamente da quanto esso afferma, nessun criterio di selezione è stato indicato per individuare gli operatori economici da invitare, rinvenendosi in tali atti e, in particolar modo, nel capitolato d’oneri solo l’oggetto e l’importo dell’appalto, i tempi e i luoghi di consegna, i soggetti ammessi e i requisiti di ammissione (art. 4: «sono ammessi a partecipare alla procedura i soli soggetti invitati alla presente RDO, in quanto iscritti negli elenchi di cui al ME.PA CONSIP Bandi: Hardware, Software e Servizi ICT (ICT 2009)», con una formulazione, ancora una volta, all’evidenza generica e tautologica perché rinvia al ME.PA), i criterî di aggiudicazione, le modalità di presentazione delle offerte, le modalità di verifica dei requisiti e gli oneri e gli obblighi a carico del fornitore.
 

TERMINI PER IMPUGNARE L’ESCLUSIONE

Tar Bari, sez. III, 15 ottobre 2018, n. 1297
 
(..) Rilevato infatti che, come recentemente evidenziato da questo giudice (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4180 del 9 luglio 2018), “la disposizione in parola (art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm.: n.d.e.) non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del cod. proc. amm., per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto – o, per quanto qui interessa, in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante – il termine decorre, comunque, dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale. In altri termini, “la piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso” (Cons. St. 5870 del 2017)”;
 
Evidenziato che, laddove si tratti – come nella specie – della impugnazione di un provvedimento di esclusione, la conoscenza dei relativi profili lesivi deve ritenersi insita nella percezione della sua adozione da parte dell’impresa esclusa, tanto più se acquisita congiuntamente a quella delle relative ragioni determinanti;

IL CONSIGLIO DI STATO CHIARISCE I REQUISITI DEL CONSORZIO STABILE CON IL 50/2016

il regime dei consorzi stabili, con particolare riferimento al criterio del c.d. cumulo alla rinfusa, si palesa – nella fase di transizione dal previgente d. lgs. n. 163/2006 all’attuale Codice dei contratti – piuttosto complessa, incerta e travagliata, accompagnata com’è da un non perspicuo e persino confuso regime transitorio che ha visto comprensibilmente elaborare difformi intendimenti della giurisprudenza di prime cure (significativo, come si dirà, il contrasto maturato tra la sentenza oggetto della odierna impugnazione e la difforme ricostruzione operata da T.A.R. Lazio, Sez. I quater, 25 gennaio 2017, n. 1324 e, per vario rispetto, da T.A.R. Campania – Napoli, sez. I, 28 giugno 2017, n. 3507).

5.1.- Come è noto, la figura del consorzio stabile è stata inizialmente prevista e regolata dall’art. 10, comma 1, lett. c), della L. 11 febbraio 1994, n. 109, frutto, come non si è mancato di notare, di una “tipizzazione normativa” del fenomeno della cooperazione tra imprese, che ha visto maturare nel tempo il riconoscimento delle associazioni temporanee di imprese e dei consorzi di cooperative di produzione e lavoro regolati dalla L. 25 giugno 1909, n. 422, con l’art. 20, L. 8 agosto 1977, n. 584, e la disciplina dei consorzi ordinari, con L. 17 febbraio 1987, n. 80.

L’art. 36, comma 1 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 definiva consorzi stabili “quelli […] formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.

Il comma 7 dello stesso articolo prevedeva che il consorzio stabile si qualificasse “sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”, con ciò prefigurando una eccezione alla regola generale posta dall’art. 35, a mente del quale “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria [dovessero] essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che [avrebbero dovuto essere] computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

5.2.- Era, in siffatto contesto, opinione diffusa, soprattutto in ambito dottrinale, che tale disciplina fosse da riferirsi esclusivamente agli appalti di lavori (del resto, il citato comma 7 dell’art. 35 disciplinava l’acquisizione della qualificazione con riferimento alle categorie di opere generali o specialistiche nonché alle prestazioni di progettazione e costruzione, con ciò riproducendo la disposizione di cui all’art. 20 del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, così come sostituito dall’art. 1 del d.P.R. 10 marzo 2004, n. 93, recante, per l’appunto, il “Regolamento per l’istituzione di un sistema di qualificazione unico dei soggetti esecutori di lavori pubblici”): donde l’intendimento che, in materia di servizi e di forniture, dovesse valere, anche per i consorzi, la regola generale.

Inoltre, l’art. 277, comma 3, riferendosi ai soli consorzi stabili per servizi e forniture, prevedeva che, per la partecipazione del consorzio alle gare, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dai singoli consorziati relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, andassero senz’altro sommati; laddove i restanti requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi andavano sommati con esclusivo riferimento ai consorziati esecutori.

Nel riassunto quadro normativo, in dottrina era stato evidenziato come sembrasse delinearsi per i consorzi stabili di lavori, da un lato, e per quelli di servizi e forniture, dall’altro, un distinto sistema di qualificazione e di dimostrazione del possesso dei requisiti per la partecipazione alle garea) i primi, come chiarito, potevano cumulare i requisiti posseduti dalle singole imprese consorziate, ancorché non indicate come esecutrici dei lavorib) i secondi avrebbero potuto cumulare i soli requisiti posseduti dai consorziati relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, non anche i restanti requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, i quali potevano essere sommati a quelli delle sole imprese consorziate indicate come esecutrici.

5.3 – Si trattava, con ogni evidenza, di un quadro normativo frammentato e non del tutto perspicuo: non a caso la successiva (e consolidata) elaborazione giurisprudenziale ne ha fornito una lettura dichiaratamente “estensiva” (ovvero più propriamente “generalizzante”), ritenendo, in definitiva, applicabile il criterio del c.d. “cumulo alla rinfusa” non solo ai consorzi stabili operanti nel settore dei lavori, quanto anche a quelli operanti nei servizi e nelle forniture (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10 maggio 2013, n. 2563, seguita, inter alia, da Id.., Sez. III, 25 febbraio 2014, n. 895 e, ancora da ultimo, da Id., Sez. V, 23 febbraio 2017, n. 849).

Siffatta lettura muoveva dalla natura del consorzio stabile, quale “impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e realizza, nella sostanza, una particolare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica” (cfr. Cons. Stato, n. 2563/2913 cit.): proprio per questa sua natura, il consorzio stabile avrebbe potuto avvalersi di qualsiasi contributo (in termini di requisito) dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento, potendo comunque, in alternativa, qualificarsi con requisiti posseduti in proprio e direttamente.

5.4.- Il d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, nel delineare i tratti distintivi dei consorzi stabili, riproduce solo in parte la disciplina previgente.

In particolare, l’art. 45, dedicato agli operatori economici, definisce consorzi stabili quelli costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’art. 2615 ter c.c., tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, “formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa” (comma 2, lett. c).

Inoltre, l’art. 47, comma 1 dispone che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento (dei consorzi stabili, come anche dei consorzi di cooperative di cui all’art. 45, comma 2 lett. b) debbano essere posseduti e comprovati con le modalità previste dal codice, “salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

Il comma 2, nella sua originaria formulazione, introduceva, peraltro, per i soli consorzi stabili, una deroga alla statuizione contenuta nel comma 1, operante per i primi cinque anni dalla costituzione: periodo nel quale gli stessi avrebbero potuto, ai fini della partecipazione alla gara, cumulare i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dalle singole imprese consorziate esecutrici.

Sembrava, per tal via, superato, a regime, il criterio del c.d. cumulo alla rinfusa: i soli requisiti posseduti dalle imprese consorziate suscettibili di valorizzazione cumulativa in capo al consorzio erano, infatti, quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera ed all’organico medio annuo. La deroga introdotta dal comma 2 dell’art. 47 per i primi cinque anni di costituzione dei consorzi stabili, avrebbe, invece, consentito di cumulare tutti i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, posseduti, però, dalle sole imprese consorziate indicate come esecutrici.

5.5.- Sennonché, l’apparente linearità della nuova disciplina (già prospetticamente condizionata dalla riscrittura del comma 2 dell’art. 47, che sarebbe stata operata, nei sensi di cui subito si dirà, dal correttivo approvato con d. lgs. n. 56/2017, entrato in vigore il 20 maggio 2017) era, in certa misura, turbata dal regime transitorio scolpito all’art. 83, comma 2 del Codice, il quale, nel disciplinare i criteri di selezione, disponeva (nella formulazione antecedente alla sua correzione) che “per i lavori, con linee guida dell’ANAC (da adottare entro un anno dalla data di entrata in vigore del Codice) sarebbero stati disciplinati “i requisiti e le capacità che [dovevano] essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all’articolo 45, lettere b) e c)”, statuendo, in prospettiva intertemporale che, fino all’adozione delle ridette Linee guida, avrebbe trovato applicazione l’art. 216, comma 14, il quale, a sua volta, statuiva che avrebbero continuato ad applicarsi, sia pure con un (non perspicuo) limite della compatibilità, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, sopra richiamate.

(…) 5.8.1.- Sul piano testuale, non può, anzitutto, essere trascurato il dato che l’art. 83, comma 2, riferisce espressamente le linee guida dell’ANAC ai soli “lavori”: a fronte di ciò, la circostanza che il successivo periodo non replicherebbe siffatta indicazione limitativa appare non rilevante, sia perché si tratterebbe di indicazione obiettivamente superflua, in quanto desumibile dall’immediato co-testo sintattico prima ancora che dal contesto, sia perché – soprattutto – l’inciso conclusivo richiama pur sempre le Linee guida di cui al primo periodo, riferite, appunto, ai soli lavori.

Ne discende che il rinvio della piena operatività dell’art. 47 all’adozione delle linee guida riguarda i soli consorzi stabili di lavori, non quelli di servizi (o di forniture).

18 ottobre 2018 : SCATTA L’OBBLIGO DEL DGUE ELETTRONICO

Dopo il 18 aprile che ha visto l’obbligo da parte dei concorrenti di presentare esclusivamente

il  DGUE, adesso dal 18 ottobre gli impegni passano alle s.a. , le quali dovranno indicare nelle procedure pubblicate la piattaforma online dove compilare il DGUE, pertanto dovranno dotarsi di un vero e proprio gestionale del Dgue, oppure dovranno ricorrere ad altri sistemi di gestione informatica.

Ciò è previsto dall’art. 89 comma 1

1. Al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, le stazioni appaltanti accettano il documento di gara unico europeo (DGUE), redatto in conformità al modello di formulario approvato con regolamento dalla Commissione europea. Il DGUE è fornito esclusivamente in forma elettronica a partire dal 18 aprile 2018, e consiste in un’autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l’operatore economico soddisfa le seguenti condizioni:

a) non si trova in una delle situazioni di cui all’articolo 80;

b) soddisfa i criteri di selezione definiti a norma dell’articolo 83;

c) soddisfa gli eventuali criteri oggettivi fissati a norma dell’articolo 91.