avvalimenti

Dicembre 2018

Nel decreto semplificazione, c’è spazio solo per gli illeciti professionali!

Art. 5
Norme in materia di semplificazione e accelerazione delle procedure negli appalti pubblici
sotto soglia comunitaria

1. All’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la lettera c) e’ sostituita dalle seguenti: «c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si e’ reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita’ o affidabilita’;
c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di
ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti
suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre
sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravita’ della stessa;».

2. Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indicono le gare, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonche’,in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi,
alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.

Consorzio: il consorziato può essere estromesso anche in fase di gara

Col primo motivo l’appellante denuncia l’errore commesso dal Tribunale nel respingere la censura con cui era stato dedotto che la liquidazione coatta della So.Co.Fat. non avrebbe potuto incidere sui requisiti di partecipazione del CNCP trattandosi di vicenda organizzativa interna a quest’ultimo, irrilevante nei rapporti esterni con la stazione appaltante. Componente del RTI capeggiato dalla Engie Servizi sarebbe stato, infatti, il solo CNCP, per cui solo questo avrebbe assunto la veste di concorrente.
 
Il dolo è fondato
Il CNCP è un consorzio di società cooperative di produzione e lavoro costituito ai sensi della legge 25/6/1909 n. 422.
 
I consorzi in questione, in base all’art. 4 della citata legge, sono soggetti giuridici a se stanti distinti, dal punto di vista organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte.
 
I detti consorzi, pertanto, partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti loro propri, e, nell’ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè suoi interna corporis.
Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio (in termini Cons. Stato, A. P., 20/5/2013, n. 14; Sez. V, 17/7/2017, n.3505).
 
Concorrente è quindi solo il consorzio, mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa, con la conseguenza che quest’ultima all’occorrenza può sempre essere estromessa o sostituita senza che ciò si rifletta sul rapporto esterno tra consorzio concorrente e stazione appaltante (C.Si 2/1/2012, n. 12; Cons. Stato, Sez. VI, 29/4/2003, n. 2183).
 
La circostanza che anche la consorziata indicata quale esecutrice debba dichiarare il possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale (oltre che speciale), non è idonea a giustificare una diversa conclusione, atteso che il detto possesso è richiesto al solo fine di evitare che soggetti non titolati possono eseguire la prestazione.
 
La perdita dei requisiti in questione da parte della consorziata esecutrice comporta semplicemente l’onere di estrometterla o sostituirla con altra consorziata, ma non incide sul possesso dei requisiti di partecipazione del consorzio concorrente.
 
Dalle considerazioni svolte discende che nella fattispecie la messa in liquidazione della So.Co.Fat. non poteva incidere sui requisiti di partecipazione del CNCP e conseguentemente non poteva determinare l’esclusione dalla gara del RTI capeggiato dalla Engie Servizi.
 
A quanto sopra è appena il caso di aggiungere che dalle considerazioni svolte deriva, per logica conseguenza, che l’estromissione della So.Fo.Cat. non impatta col divieto di apportare modifiche soggettive del concorrente nella fase dell’evidenza pubblica.

Al via la riforma del codice dei contratti pubblici

Pronto un decreto legge con il ritorno al regolamento di attuazione e più discrezionalità per le stazioni appaltanti (supportate da ANAC anche in veste di “consulente”); si potranno affidare i lavori al prezzo più basso fino alla soglia dei 5,2 milioni e di utilizzare la procedura negoziata fino a 2,5 milioni.

Al via la riforma del codice dei contratti pubblici con il ritorno al regolamento di attuazione e con più discrezionalità per le stazioni appaltanti (supportate da Anac anche in veste di «consulente»); immediate modifiche al codice con un decreto-legge che consente di affidare i lavori al prezzo più basso fino alla soglia dei 5,5 milioni e di utilizzare la procedura negoziata fino a 2,5 milioni; previsto anche l’appalto integrato su un progetto definitivo semplificato per lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria; ripristinato l’incentivo ai tecnici delle amministrazioni anche per la progettazione.

Prende così forma lo «smontaggio» del codice dei contratti pubblici già annunciato.
 
Nello schema di decreto legge sulle semplificazioni, che entro 60 giorni dalla sua pubblicazione in Gazzetta dovrà essere convertito in legge, un primo intervento consiste nella messa a regime della progettazione «semplificata» per i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria cosi da consentire l’affidamento dei lavori sulla base di un progetto definitivo meno articolato e quindi di ricorrere al l’appalto integrato. Si semplifica inoltre la fase di affidamento dei contratti di lavori sotto i 5,5 milioni alzando da un milione a 2,5 milioni il limite per l’utilizzo delle procedure negoziate. Per il subappalto si elimina l’esclusione del concorrente per carenza di requisiti del subappaltatore e si rende facoltativa la richiesta della terna dei subappaltatori. Una importante novità è rappresentata dalla facoltà di utilizzo del criterio prezzo più basso per i lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria, quando l’affidamento degli stessi avviene, in generale, sulla base del progetto esecutivo e per i lavori di manutenzione ordinaria; «ciò in quanto, in tali ipotesi appare oneroso e anti economico l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa».

Il futuro nuovo codice (da completare entro un anno) dovrà «restituire alle disposizioni semplicità e chiarezza di linguaggio, nonché ragionevoli proporzioni dimensionali quanto al numero degli articoli, dei commi e delle parole». Si tratterà di una regolazione per disciplina soprattutto «per principi» quindi molto vicina alle direttive e dal tagli semplificato, possibilmente diversificata per lavori, forniture e servizi che assicuri l’efficienza e la tempestività delle procedure di affidamento di gestione e di esecuzione.

L’idea portante della riforma è puntare sulla «discrezionalità e responsabilità delle stazioni appaltanti, anche nell’ottica di assicurare maggiore flessibilità nell’utilizzo delle procedure di scelta del contraente», ma con il supporto dell’Anac (nell’ambito della vigilanza collaborativa, ma anche come consulente delle stazioni appaltanti) e di altre pubbliche amministrazioni. Per i contratti sotto la soglia comunitaria, viene inserita la possibilità per la stazione appaltante di esaminare le offerte tecniche ed economiche prima di effettuare la verifica dei requisiti di cui all’articolo 80. Viene anche semplificata la disciplina del Dgue (documento di gara unico europeo) per assicurare maggiormente la semplificazione nei sistemi e nelle procedure che prevedono una preliminare fase di ammissione, per lavori servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria.