Sentenza Consiglio di Stato n. 279/2018

…………………Sul punto, la giurisprudenza di questo Consiglio ha chiarito che “Nelle gare pubbliche è indebito includere, tra i criteri di valutazione delle offerte, elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa (certificazione di qualità e pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati), anziché alla qualità dell’offerta, alla luce dei principi ostativi ad ogni commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e criteri afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione, in funzione dell’esigenza di aprire il mercato, premiando le offerte più competitive, ove presentate da imprese comunque affidabili, anche allo scopo di dare applicazione al canone della par condicio, vietante asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo; di qui la necessità di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli pertinenti all’offerta ed all’aggiudicazione, non potendo rientrare tra questi ultimi i requisiti soggettivi in sé considerati, avulsi dalla valutazione dell’incidenza dell’organizzazione sull’espletamento dello specifico servizio da aggiudicare”(in tal senso si veda Consiglio di Stato, V, 20 agosto 2013 n. 4191; Consiglio di Stato, 12 novembre 2015, n. 5181; T.A.R. Lazio 20 gennaio 2016, n.19; T.A.R. Veneto, 19 gennaio 2016, n.30).

In linea generale il divieto di commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione dell’offerta trae origine da quella giurisprudenza comunitaria che aveva sottolineato la necessità di operare un’adeguata separazione tra fase di selezione dell’offerente, basata su criteri di idoneità, e fase di selezione dell’offerta, fondata su criteri di aggiudicazione. La giurisprudenza domestica ha declinato il principio comunitario così chiaramente espresso, adeguandolo a situazioni specifiche nelle quali è stata ammessa la possibilità di considerare, in fase di valutazione dell’offerta, aspetti che rientrerebbero nei requisiti di partecipazione.

Tale criterio, che si pone anche a tutela delle capacità competitive delle piccole e medie imprese che presentano un profilo esperienziale meno marcato, è quello che ha scelto il legislatore nel d.lgs. n. 50/2016 laddove prevede, tra i criteri di selezione utilizzabili, “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello di esecuzione dell’appalto”.

E’ vero che il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara può essere interpretato “cum grano salis”, per cui dunque le Stazioni appaltanti -nei casi in cui ravvisino l’opportunità che determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, siano valutate anche per la selezione dell’offerta – possono prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti, in particolare, la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara. Secondo il pacifico orientamento della giurisprudenza amministrativa, tuttavia, la possibilità di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo riguarda solo gli appalti di servizi e sempre che ricorrano determinate condizioni, come nel caso in cui aspetti dell’attività dell’impresa possano effettivamente illuminare la qualità dell’offerta; inoltre, lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell’appalto, non deve incidere in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo.

Alla luce delle rammentate coordinate ermeneutiche, la Sezione rileva come ritenere, in base alla prospettazione dell’appellata, che l’Amministrazione abbia inserito tra i requisiti di valutazione dell’offerta il requisito di esperienza dell’impresa, attribuendo a tale profilo un punteggio preponderante, porterebbe inevitabilmente a confondere i requisiti soggettivi di partecipazione alla gara con gli elementi e i criteri oggettivi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in violazione della normativa comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici.

Venendo in rilievo nel caso di specie un appalto di servizi, deve, dunque, ritenersi possibile che il bando prevedesse anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo e attinenti alla capacità tecnica della concorrente, desumibile dalla sua pregressa e concreta esperienza nella gestione di altre strutture sportive, come difatti avvenuto in relazione ai criteri di cui ai punti B.1.4. e B.1.5.