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Il Principio di AVVALIMENTO

Tradizionalmente, nel diritto amministrativo, il termine di avvalimento indica la modalita’ con le quali un organo della Pubblica amministrazione utilizza capacita’ organizzative e tecniche insediate in

un apparato organizzativo di un’altra Pubblica amministrazione, pur conservando la titolarita’ e l’esercizio della propria funzione. In questo modo si crea tra le due strutture un particolare tipo di aggregazione che, appunto, va sotto il nome di “rapporto di avvalimento”.

Nell’accezione qui intesa il rapporto di “avvalimento”, indica invece le modalita’ con le quali una Societa’ utilizza e, per cosi’ dire, “fa proprie” le capacita’ tecnico-economiche di un’altra, al fine di rispettare i requisiti richiesti da un Bando di Gara, essendogli altrimenti preclusa la partecipazione. Tale possibilita’ e’ estesa, in caso di R.T.I., Consorzio o gruppo, alle singole Imprese raggruppate o raggruppande, ovvero consorziate o consorziande. In altre parole: con l’avvalimento, il concorrente ad una Gara d’appalto indetta da un ente pubblico, al fine di raggiungere l’importo del fatturato (globale e/o specifico), ovvero la capacita’ tecnica richiesta dal Bando quale condizione minima di partecipazione che di per se non avrebbe, puo’ utilizzare la capacita’ economico-finanziaria di societa’ terze.

2. La gensi sul c.d. “Principio di avvalimento”.

L’avvalimento e’ frutto dell’elaborazione della giurisprudenza comunitaria, poi seguita da quella nazionale.

L’Istituto ha origine dalla nota sentenza della Corte giustizia comunita' Europee del 14-04-1994, n. 389 (Ballast Nedam groep nv c. Regno Belgio) con la quale la Corte di giustizia stabili’ che “la direttiva del consiglio Cee 26 luglio 1971 n. 304, concernente la soppressione delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici ed all'aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici tramite agenzie o succursali, e la direttiva del consiglio 26 luglio 1971 n. 305, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, vanno interpretate nel senso che consentono, per la valutazione dei criteri cui deve soddisfare un imprenditore all'atto dell'esame di una domanda di abilitazione presentata da una persona giuridica dominante di un gruppo, di tener conto delle società che appartengono a tale gruppo, purchè la persona giuridica di cui è causa

L’avvalimento, istituto di creazione squisitamente pretoria, ha ora trovato accoglimento nel diritto positivo ed ulteriore slancio con la previsione dell’art. 47 della Direttiva 31 marzo 2004 2004/18/CE2, non ancora recepita dal legislatore nazonale. La norma disciplina le modalita’ con le quali una persona giuridica privata puo’ avvalersi di un’altra senza addirittura che ricorrano tra loro particolari legami

giuridici3.

Il legislatore comunitario sembra dunque effettuare un ulteriore passo in avanti nella direzione di un effettivo sviluppo dell’istituto:

sembra infatti definitivamente superato il vincolo rappresentato dall’appartenenza delle societa’ al medesimo gruppo imprenditoriale.

Tale requisito aveva infatti sino ad ora ispirato le decisioni della giurisprudenza comunitaria e nazionale sul punto.

I presupposti dell’avvalimento. La giurisprudenza comunitaria.

Il rapporto di "avvalimento" presuppone –quale conditio sine quanon per la sua applicabilita’- un'esplicita prova della concreta messa adisposizione in favore della societa’ partecipante alla Gara deirequisiti, della capacita’ tecniche ed economiche, dei mezzi, delpersonale, di altra società appartenente al medesimo gruppoimprenditoriale.

1. In linea di massima, la capacità economica e finanziaria dell'operatore economico può essere provata mediante una o più delle seguenti referenze:

a) idonee dichiarazioni bancarie o, se del caso, comprovata copertura assicurativa contro i rischi

professionali;

b) bilanci o estratti di bilanci, qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla legislazione del paese nel quale l'operatore economico è stabilito;

c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell'appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all'avvio delle attività dell'operatore economico, nella misura in cui le informazioni su di tali fatturati siano disponibili.

2. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal casodeve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti.

3. Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici di cui all'articolo 4 può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.

4. Le amministrazioni aggiudicatrici precisano, nel bando di gara o nell'invito a presentare offerte, le referenze di cui al paragrafo 1 da esse scelte, nonché le altre eventuali referenze probanti che devono essere presentate.

5. L'operatore economico che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze chieste dall'amministrazione aggiudicatrice è autorizzato a provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dall'amministrazione aggiudicatrice.

3 Infatti, fin dalla sentenza Ballast Nedam Groep intervenuta sulla questione sopra richiamata, la Corte di Giustizia ha precisato in maniera inequivocabile che, "qualora, per dimostrare le sue capacità tecniche, finanziarie ed economiche …, una società produca referenze delle sue consociate, essa deve provare che, a prescindere dalla natura del vincolo giuridico intercorrente con dette consociate, … dispone effettivamente dei mezzi di queste ultime necessari all'esecuzione degli appalti".

Tale indirizzo è stato puntualmente confermato nelle altre due sentenze della Corte di Giustizia (18/12/1997, in causa C-5/97 e 2/12/1999, in causa C-176/984), riguardanti la medesima problematica.