Consiglio di Stato, sez. III, 10.10.2018 n. 5833
5.1. Il provvedimento ministeriale, impugnato in primo grado, ha infatti «richiesto l’evidenza dell’indizione di una selezione finalizzata alla formazione di un elenco di fornitori, ma di una indagine esplorativa di mercato preliminare alla selezione così come richiesto dalla norma di riferimento, ovvero l’evidenza dei criteri utilizzati per la scelta dei fornitori da un albo di operatori economici in uso presso la stazione appaltante».
5.2. Anche quando la stazione appaltante è obbligata a scegliere operatori economici presenti sul mercato elettronico, come è nel caso di specie (circostanza, questa, non contestata dallo stesso Ministero appellante), essa non è esonerata dall’obbligo di esperire una indagine esplorativa o, almeno, di indicare i criterî utilizzati per la scelta degli operatori, non potendosi distinguere tale ipotesi, come ha sostenuto l’odierna appellata nel ricorso proposto in primo grado (p. 23-25 del ricorso), da quella nella quale il ricorso al mercato elettronico e alla procedura interamente telematica gestita da Consip sia facoltativo per la stazione appaltante.
5.3. Evidente è, infatti, che in entrambe le ipotesi, per usare le parole stesse del Comune nel ricorso di primo grado, in assenza di criterî di scelta predeterminati non vi sia nessuna garanzia di imparzialità della scelta medesima, ben potendo la singola stazione appaltante invitare alla gara solo alcuni operatori perché, in ipotesi, più graditi e non invece quelli in grado di fornire le migliori garanzie nell’esecuzione della commessa nell’interesse pubblico.
5.4. Le stesse Linee Guida n. 4 dell’ANAC, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e aggiornate al d. lgs. n. 56 del 19 aprile 2017 con la delibera n. 206 del 1° marzo 2018, hanno chiarito, al punto 5.1.1., lett. c), che le stazioni appaltanti possano dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui vengano disciplinati, tra gli altri, i criterî di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo all’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pp.aa. o altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento.
5.5. L’opportunità di indicare almeno tali criterî risponde all’esigenza di evitare che il ricorso al mercato elettronico, sia esso facoltativo o, come in questo caso, obbligatorio per le stazioni appaltanti, si presti comunque a facili elusioni della concorrenza, poiché la stazione appaltante deve selezionare, in modo non discriminatorio, gli operatori da invitare, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, in numero almeno pari a cinque, sulla base dei criterî definiti nella determina a contrarre ovvero nell’atto equivalente.
5.6. Si vuole così evitare che anche il ricorso a cataloghi del mercato elettronico o standardizzati, in uso presso le stazioni appaltanti, presti il fianco all’aggiramento dei principî atti ad assicurare imparzialità, trasparenza, e par condicio tra gli operatori economici, quando pure qualificati e iscritti in detti elenchi, con la scelta di eventuali operatori “graditi” da invitare finanche in tali elenchi.
5.7. Ora, nel caso di specie, né l’una né l’altra modalità di preselezione (indagine di mercato o indicazione dei criteri selettivi) è stata posta in essere dal Comune appellato in quanto né la determina a contrarre né alcun altro atto del Comune stesso hanno evidenziato con esattezza i criterî di scelta dei cinque operatori presenti sul mercato elettronico.
5.8. Né giova al Comune appellato opporre, da ultimo nella propria memoria difensiva depositata il 26 luglio 2018, che esso avrebbe indicato nella determina a contrarre o nel capitolato allegato i criterî di selezione perché, diversamente da quanto esso afferma, nessun criterio di selezione è stato indicato per individuare gli operatori economici da invitare, rinvenendosi in tali atti e, in particolar modo, nel capitolato d’oneri solo l’oggetto e l’importo dell’appalto, i tempi e i luoghi di consegna, i soggetti ammessi e i requisiti di ammissione (art. 4: «sono ammessi a partecipare alla procedura i soli soggetti invitati alla presente RDO, in quanto iscritti negli elenchi di cui al ME.PA CONSIP Bandi: Hardware, Software e Servizi ICT (ICT 2009)», con una formulazione, ancora una volta, all’evidenza generica e tautologica perché rinvia al ME.PA), i criterî di aggiudicazione, le modalità di presentazione delle offerte, le modalità di verifica dei requisiti e gli oneri e gli obblighi a carico del fornitore.
