Tar Sicilia: nell’avvalimento la responsabilità solidale tra imprese è automatica

Le parti non possono decidere diversamente, un eventuale accordo renderebbe nullo il contratto per violazione della norma imperativa ex articolo 1418 del Codice civile

La stazione appaltante assume un provvedimento illegittimo quando esclude dalla gara un concorrente perché nel contratto di avvalimento manca un’esplicita affermazione di solidarietà, tra concorrente e ausiliario, inoltre senza motivare perché non sia stata ritenuta sufficiente l’«eterointegrazione» del contratto. Il Tar Catania, con la sentenza n. 122/2017 distingue tra oggetto determinato e determinabile del contratto di avvalimento. Le parti non possono decidere diversamente, infatti un eventuale accordo renderebbe nullo il contratto di avvalimento che lo contiene per violazione della norma imperativa ex articolo 1418 del Codice civile.

Il contratto
In sede di gara pubblica, ai fini del contenuto del contratto di avvalimento occorre distinguere fra requisiti generali (economico, finanziario, tecnico-organizzativo) e risorse, per le quali soltanto si giustifica l’esigenza di una messa «a disposizione» in modo specifico, con la conseguenza che il contratto di avvalimento dovrà per ciò stesso essere a oggetto necessariamente determinato, piuttosto che semplicemente determinabile. Ha chiarito il Tar che il distinguo fra requisiti generali e risorse, oltre che discendere in modo lapalissiano dall’articolo 88 del Dpr 207/2010, corrisponde all’esigenza generale di ancorare la dimostrazione dell’effettività delle messa a disposizione fra impresa avvalente ed impresa avvalsa a «cose», in base al loro poter essere considerate o meno beni in senso tecnico-giuridico.

La solidarietà
Dice il Tar che le parti del contratto di avvalimento non devono assumere un impegno nei confronti della stazione appaltante per garantire la responsabilità solidale «in relazione alle prestazioni oggetto del contratto». Sufficiente per tale affermazione è la lettura del combinato disposto degli articoli 89, comma 5, del Dlgs 50/2016 e 1374 del Codice civile, che determina l’eterointegrazione del contratto. Infatti, l’articolo 1374 del Codice civile prevede che «il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità» e proprio il comma 5 dell’articolo 89 del Codice arricchisce il contenuto degli obblighi a carico delle parti del contratto di avvalimento senza che rilevi in alcun modo la volontà da esse manifestata in proposito. Infatti scatterebbe la nullità per un accordo negoziale in deroga a tale ultima norma. Il comma 5 dell’articolo 89 prevede che «il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara».